En noviembre de 2023 el Gobierno Nacional radicó con mensaje de urgencia Proyecto de Ley² que habilitaría en nuestro ordenamiento jurídico el arbitraje como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos (En adelante MASC) en materia tributaria, aduanera y cambiaria, con la incorporación de las siguientes reglas:

1. Los actos administrativos de contenido particular serán susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en materia tributaria, aduanera y cambiaria.
2. Cuando se trate de asuntos tributarios, aduaneros y cambiarios, los honorarios y gastos serán asumidos por el demandante.
3. La competencia para tramitar los recursos de anulación y revisión de laudos arbitrales proferidos en materia tributaria y aduanera o cambiaria será de la Sección Cuarta de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
4. La notificación del auto admisorio de la demanda arbitral se adicionaría a las excepciones contra el mandamiento de pago.
5. Se facultaría al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (En adelante DIAN), para que defina la política y los criterios de priorización para iniciar procesos y actuaciones administrativas a cargo de la entidad, así como para ejercer el deber de denuncia y el medio de control de reparación directa.

Con estas disposiciones iniciales, en el Congreso de la República está próximo a realizarse el primer debate para el que ya se realizó un informe de ponencia en el que se incluyen las modificaciones que a continuación, se enuncian:

1. Las glosas planteadas en el pliego de cargos, requerimiento especial, liquidación de revisión o liquidación de aforo que acepte el contribuyente, total o parcialmente, no serán objeto de arbitraje.
2. Cuando la DIAN o los contribuyentes presenten propuesta de compromiso que cumpla con los requisitos de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional) tendrán derecho a que los intereses moratorios se reduzcan en 40%.

Esta iniciativa del Gobierno Nacional busca replicar en materia tributaria la eficiencia y eficacia que han tenido los procesos arbitrales en otras áreas del derecho. Ya que, según los datos del Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición³ de la totalidad de los 1095 procesos arbitrales iniciados en 2023, 498 finalizaron en menos de 1 semana, 17 finalizaron en menos de 1 mes, 50 finalizaron entre 1 y 3 meses, 126 finalizaron entre 4 y 6 meses, 205 finalizaron entre 7 y 12 meses y 219 finalizaron en un periodo de más de un año.

Lo anterior, evidencia que el arbitraje como MASC genera de forma clara una reducción en los términos de duración de las controversias.

Datos que contrastan con el indicador de congestión del 58.2% para el 2022 en la Sección Cuarta de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa informado por la Corporación Excelencia en la Justicia⁴.

Y son precisamente estas cifras la motivación principal del Gobierno Nacional para presentar esta iniciativa ante el Congreso de la República, en tanto que, se le atribuye a la mora judicial una afectación en el recaudo fiscal, que según las cifras de los antecedentes del proyecto de ley se estiman en $15 billones de pesos, monto que se espera conseguir con su aprobación.

Ahora, si bien la adopción del arbitraje en materia tributaria como MASC encuentra su fundamento en el último inciso del artículo 116⁵ de la Constitución Política (En adelante C.P), al habilitar transitoriamente a los particulares para administrar justicia cuando adquieran la calidad de árbitros; y en las Leyes 1285 de 2009⁶ y 1563 de 2012⁷ que permiten extender el arbitraje a asuntos que sean expresamente autorizados por el legislador y derogan la norma que exigía el requisito de transigible para los asuntos susceptibles de arbitraje.

Las problemáticas de esta incorporación en el ordenamiento jurídico colombiano las vamos a encontrar en la aplicación de la nueva normatividad porque remite al Estatuto en todo lo que no se regula en el proyecto de ley.

Así las cosas, presentamos las siguientes consideraciones:

• Lugar en los que las controversias se dirimirán: Lo anterior, ya que el centro de arbitraje en el que se desarrollará el respectivo trámite estará a elección de la administración o el contribuyente, lo cual supondrá una concentración en los centros de arbitraje que cuenten con árbitros con conocimientos tributarios y esto seguramente ocurriría en las grandes ciudades. 
• Acreditación del conocimiento en derecho tributario por parte de los árbitros: Respecto de este punto podrían presentarse situaciones de corrupción como las que ya se han dado en el arbitraje en otras áreas del derecho porque al no haber muchos profesionales que cuenten con los requisitos de conocimiento y experiencia profesional que les permita calificarse como árbitros, terminaran siendo ejercidos por los mismos abogados en la mayoría de los casos.
• Costo-beneficio del arbitraje: Recordemos que la eficiencia de la administración de justicia que se obtiene en el arbitraje tiene asociado un costo para el contribuyente, respecto del cual nos preguntamos si es este quien debe asumir la responsabilidad de una prontitud en la justicia, en tanto que esta responsabilidad en principio está en cabeza del Estado, quien debe asegurar la eficiencia y eficacia de la administración de justicia por medio del buen funcionamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, que por demás se financia con los impuestos de los que precisamente tratan estas controversias.
• Inclusión presupuestal sin fuente de financiación: Los 15 billones que se esperan recaudar con la aprobación de este proyecto de ley se incluyeron en el Presupuesto General de la Nacional del año 2024, sin que aún esta iniciativa legislativa estuviese aprobada, lo cual, deviene en una partida sin fuente de financiamiento y en ese sentido, el Gobierno no podría contar con estos recursos en el año 2024.

** ** ** ** **⁸