En ejecución de una relación de trabajo regida por las normas del sector privado, el empleador tiene la carga de cumplir con una serie de obligaciones, dentro de las cuales se encuentra la de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales).

Para tales efectos, la Ley 100 de 1993², indicó que el ingreso base de cotización (IBC) para realizar el cálculo de los aportes al sistema de seguridad social es el salario mensual, que estará compuesto, en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por:

i. La remuneración ordinaria, variable o fija y,

ii. Todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación por su servicio, independientemente del nombre que se le asigne (tales como sobresueldos, primas, horas extras, bonificaciones habituales o comisiones).

De la norma en mención se colige que el IBC solamente se integra por el salario mensual, sin que deban incluirse pagos que no constituyen salario; sin embargo, dicha interpretación no resulta pacífica ni es del todo cierta, pues la posición de entidades como la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) y el Consejo de Estado han sido disímiles por las razones que se expondrán a continuación:

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que, para efectos del ingreso base de cotización (IBC) en los Subsistemas de salud y pensión, los pagos que no constituyen salario (respecto de los trabajadores del sector privado) no pueden ser superiores al 40% de la remuneración total, so pena de que deban ser tenidos en cuenta para el cálculo del aporte.

Ahora bien, no significa esto que los extremos del contrato de trabajo no puedan pactar el reconocimiento de auxilios y/o beneficios extralegales, ni que esté prohibido excluir de mutuo acuerdo su naturaleza salarial; significa más bien, como se mencionó, que las partes están obligadas a tener en cuenta este límite que, de ser superado, tendrá implicaciones en el cálculo del IBC para el pago del aporte a los subsistemas de salud y pensión.

En este sentido, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo indica cuáles son los factores que no constituyen salario:

1. Las sumas que por mera liberalidad y de forma ocasional reconoce el empleador al trabajador, tales como bonificaciones ocasionales, primas, y participación en utilidades;
2. Lo que el trabajador recibe con la finalidad de desempeñar completamente sus funciones, tales como medios de transporte, gastos de representación y elementos de trabajo;
3. Las prestaciones sociales y,
4. Las sumas que por acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador no tendrán naturaleza salarial y, por lo tanto, no serán tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) y, en consecuencia, tampoco serán tenidas en cuenta para el pago del aporte a los Subsistemas de salud y pensión.

La solución que la UGPP le dio a esta controversia es que lo que supere el 40% de los factores que no constituyen salario (sobre el total de la remuneración), debe integrar el ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social; es decir, para la UGPP deben sumarse los pagos “salariales” más los “no salariales”, y sobre el resultado total debe calcularse el 40%, y el monto de los pagos no salariales que supere ese 40% debe integrar el ingreso base³.

A modo de ejemplo, si los pagos salariales de Juan fueron de $3.000.000 y los no salariales fueron de COP$2.500.000, deben sumarse estos dos factores, siendo el resultado COP$5.500.000.

Ahora a COP$5.500.000 debe calculársele el 40%, lo cual nos arroja un resultado de COP$2.200.000. Es decir, los pagos no salariales superiores a COP$2.200.000 (es decir, la suma de $300.000 porque COP$2.500.000 – límite establecido COP$2.200.000= COP$300.000), por exceder el límite legalmente establecido, deben incluirse en el ingreso base de cotización. Entonces en este caso, el IBC resulta de la sumatoria de $3.000.000 (pagos salariales) + $300.000 (el exceso de los pagos no salariales respecto del 40% calculado).

Ahora bien, a nivel jurisprudencial han sido dos las interpretaciones que se le han dado a la materia⁴:

• Mediante sentencia del 21 de agosto de 2019⁵ y del 24 de octubre del mismo año⁶, la Sección Cuarta del Consejo de Estado afirmó que, si los pagos que no constituyen salario exceden el 40% de toda la remuneración, dicho excedente debe incluirse dentro del Ingreso base de cotización (IBC).
• Mediante fallo del 18 de julio de 2019⁷, el cual fue reiterado mediante sentencia del 6 de noviembre de 2019⁸, el Consejo de Estado indicó que la limitación del 40% sobre los pagos que no constituyen salario, solo se refiere a los pactos de desalarización, y no a los pagos que por su naturaleza no constituyen salario (tales como las cantidades que por mera liberalidad y de forma ocasional percibe un trabajador, y lo que el trabajador recibe con la finalidad de desempeñar completamente sus funciones), en tanto estos factores quedan excluidos del ingreso base de cotización.

Como las posiciones sobre el tema fueron disímiles, el día 09 de diciembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado⁹ emitió una sentencia donde unificó los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de integrar el ingreso base de cotización en el sistema de seguridad social:

• El ingreso base de cotización (IBC) respecto de los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales se componen por los factores que constituyen salario (art. 127 del CST); es decir, los factores que por su naturaleza remuneran el trabajo que realiza el empleado.
• Por mutuo acuerdo, los trabajadores y empleadores pueden estipular que algunos elementos que constituyen salario no formen parte del ingreso base de cotización para efectos de los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales (pacto de desalarización).
• Los pactos de desalarización no pueden superar el 40% sobre “el total de la remuneración” (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), y en el caso de que exceda el límite previsto, el IBC se integrará por los factores constitutivos de salario más lo que supere dicho porcentaje.
• Los pactos de desalarización deben estar acreditados, existiendo para tal efecto libertad de medios probatorios.
• Los factores constitutivos o no de salario que declara el aportante en la planilla PILA se presumen ciertos, y si en el marco de una fiscalización se cuestionan pagos no constitutivos de salario (porque constituyen una remuneración al servicio prestado) con la finalidad de incluirlos en el ingreso base de cotización, es deber del empleador probar la esencia no salarial del pago realizado.

Para entender mejor lo dispuesto en la sentencia de unificación se planteará el siguiente ejemplo:

María en agosto de 2023 percibió:

• Un salario de $2.400.000.
• Un auxilio de transporte por $140.606
• Una bonificación por mera liberalidad por $300.000.
• Un beneficio habitual por $1.700.000 (este factor constituye salario por remunerar el servicio prestado; sin embargo, esta suma fue objeto de un pacto de desalarización para excluirlo del ingreso base de cotización).

Con base en el anterior ejemplo, se calculará el ingreso base de cotización, entendiendo que este se conforma por los factores constitutivos de salario más lo que supere el 40% de los pactos de desalarización sobre el total de la remuneración.

En nuestro caso, en un inicio el IBC solo se conforma por el salario de María ($2.400.000), excluyéndose el auxilio de transporte ($140.606) y la bonificación por mera liberalidad ($ 300.000), por constituir factores que en esencia no remuneran la prestación del servicio.

Respecto del beneficio habitual ($1.700.000) este factor sólo integrará el ingreso base de cotización en lo que supere el 40% sobre el total de la remuneración (en tanto si bien este factor es constitutivo de salario, por medio de un pacto de desalarización se acordó su exclusión del IBC).

Entonces para saber si el beneficio habitual supera el 40% sobre el total de la remuneración debemos sumar el salario más el beneficio habitual:

$ 2.400.000 + $ 1.700.000: $ 4.100.000

Ahora debemos calcular el 40% de $4.100.000, lo cual nos da $1.640.000. Esto quiere decir que si la bonificación habitual excede de $1.640.000, el restante hará parte del IBC.

Entonces como la bonificación habitual fue de $1.700.000, pero debía ser de máximo $1.640.000, debemos restar estos dos valores para saber el valor que deberá integrar el IBC.

$1.700.000 – $1.640.000: $60.000

Es decir, el ingreso base de cotización se conformará por $2.400.000 (salario) + $60.000 (que es la parte que excede el 40% del pacto de desalarización sobre el total de la remuneración), dándonos un total de $2.460.000.

En conclusión, únicamente forman parte del IBC los ingresos que constituyen salario (es decir, los contemplados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo); sin embargo, si el pacto de desalarización supera el 40% del total de la remuneración, el ingreso base de cotización se conformará por los ingresos constitutivos de salario más la parte del pacto de desalarización que exceda el 40% del total de la remuneración.

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