El artículo 1.2.1.27.122 del Decreto 1625 de 2016, definió los activos fijos reales productivos como:
i. bienes corporales o tangibles;
ii. que se adquieran, formen, importen o construyan para que entren a formar parte del patrimonio bruto de los sujetos pasivos;
iii. que participen de forma permanente y directa en la actividad que produce renta, para la producción de bienes o servicios, y que
iv. sean susceptibles de amortizarse o depreciarse fiscalmente.
Definir esta clase de activos es importante en tanto el artículo 258-1 del Estatuto Tributario (E.T.) permite a los responsables del impuesto sobre las ventas (IVA)3, descontar de su renta (en el año en que se realice el pago, o en cualquiera de los siguientes periodos gravables) el IVA que se paga por la adquisición, formación, construcción e importación de activos fijos reales productivos, donde se incluye el IVA pagado y asociado a los servicios que sean necesarios para ponerlos en condiciones de ser utilizados.
Además, afirma la norma que: i. respecto del caso de los activos fijos reales productivos construidos o formados, el impuesto sobre las ventas puede descontarse en el periodo en que dicho activo comience a depreciarse, se active o se amortice, o en cualquiera de los siguientes periodos gravables; ii. el descuento procede de igual forma en cabeza del arrendatario, cuando los activos se hayan construido, adquirido o importado por medio de contrato de leasing o arrendamiento financiero con opción irrevocable de compra; y que iii. el IVA no pueda tomarse de forma simultánea como gasto o costo en el impuesto sobre la renta, ni como impuesto descontable en el IVA.
Sin embargo, el Decreto Reglamentario ibidem traía consigo un problema, y es que dicho beneficio tributario solamente era aplicable respecto de actividades destinadas a la producción de bienes o de servicios y al no hacerse referencia a otras actividades, excluía las comerciales.
Por lo anterior, se presentó una demanda en la que se pretende la nulidad contra el apartado del artículo 1.2.1.27.1, contenida en el numeral 4º:
“Artículo 1.2.1.27.1. Definición de activos fijos reales productivos. Para efectos del descuento de que trata el artículo 258-1 del Estatuto Tributario, son activos fijos reales productivos, aquellos que cumplan con la totalidad de las siguientes características:
(…)
4. Participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente para la producción de bienes y/o servicios, y
(…) ”.
La parte actora, invocando como fundamento la violación al principio de eficiencia tributaria, igualdad y equidad horizontal, expuso los siguientes argumentos:
Con base en lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte señalado mediante la sentencia del 15 de junio de 20234 , considerando lo siguiente:
La palabra “productivo” se refiere a que participe en la actividad que produce renta.
Por los motivos expuestos, la sala declaró la nulidad de la expresión empleada en la norma “para la producción de bienes y/o servicios”, entendiéndose que el beneficio tributario aludido puede aplicarse a cualquier sector económico y no solo al industrial o de servicios.
Estamos de acuerdo con la posición adoptada por el Consejo de Estado, en tanto el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al introducir una distinción inexistente en el texto de la Ley, de forma tal que resultaba cambiando el sentido de la disposición.
De igual forma, consideramos que la regulación establecida por dicho decreto constituía una violación al principio de equidad tributaria, el cual prohíbe el establecimiento de tratamientos injustificados cuando no existen motivos constitucionalmente relevantes para un tratamiento diferente5.
Entonces, en virtud del fallo emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los contribuyentes cuya actividad consista en la comercialización de bienes podrán tomar como descuento el IVA pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos a los que hace referencia el artículo 258-1 del E.T.
** ** ** ** **6