Declaratoria de Proveedores Ficticios: Impacto en Terceros y Obligaciones de Debida Diligencia.¹

La legislación tributaria en Colombia no cuenta con una definición de “Proveedor Ficticio”, pese a esto, el artículo 671 del Estatuto Tributario (ET) al establecer la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente, señala dos supuestos en los cuales un contribuyente puede ser considerado como proveedor ficticio, el primero recae sobre aquellas personas que adelantan operaciones simuladas o inexistentes y el segundo, sobre contribuyentes que traspasan sus bienes a terceras personas para no pagar las deudas con el fisco, situaciones que en todo caso implican un reconocimiento formal por parte de la DIAN por medio de una resolución sanción.

Ahora, de acuerdo con el oficio 41700 de 2011 de la DIAN, los proveedores ficticios son todas aquellas personas naturales o jurídicas que han facturado ventas o prestado servicios simulados o inexistentes.

Esta medida, constituye un instrumento de control fiscal diseñado específicamente para combatir las prácticas evasivas en materia tributaria, dirigiéndose de manera particular hacia las personas que simulan o inventan operaciones comerciales carentes de sustancia económica real.

Esta declaratoria, conlleva para el proveedor ficticio las siguientes consecuencias: (i) suspensión de la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT), (ii) inhabilitación de la numeración de la facturación, (iii) la remisión del caso a la Subdirección de Asuntos Penales de la DIAN para las investigaciones correspondientes, y (iv) la publicación del sancionado en el listado oficial de proveedores ficticios disponible en el portal web institucional de la DIAN.

La condición de proveedor ficticio no reviste carácter permanente, toda vez que podrá ser levantada una vez transcurrido el término de cinco (5) años contados desde su imposición. Esta disposición permite la rehabilitación del contribuyente sancionado, brindándole la oportunidad de restablecer su reputación, evitando así la muerte comercial.

Por otro lado, es importante resaltar que esta sanción trasciende de la esfera individual del sancionado, pues se extiende además a todos los terceros que hayan celebrado operaciones contractuales con la persona declarada como proveedor ficticio, dado que “no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados”² a estos sancionados, afectando incluso a terceros de buena fe que puedan haber realizado operaciones comerciales genuinas.

Aunado a lo anterior, el tercero que haya presentado la declaración incluyendo costos o gastos provenientes de un proveedor ficticio, deberá enfrentarse a la sanción por inexactitud consagrada en los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, la cual se configura cuando se incluyen en las declaraciones tributarias datos o factores que no corresponden a la realidad, siempre que se derive de un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor.

No obstante, el Estatuto Tributario establece de manera específica que esta limitación a los terceros que realicen operaciones comerciales con estos proveedores será efectiva una vez la resolución sanción sea publicada en un medio de amplia circulación.

“Art. 88. Limitación de costos por compras a proveedores ficticios o insolventes.: A partir de la fecha de su publicación en un diario de amplia circulación nacional, no serán deducibles en el impuesto sobre la renta las compras efectuadas a quienes el administrador de impuestos nacionales hubiere declarado como proveedor ficticio o insolvente.” (he subrayado y resaltado)

Esta disposición introduce un elemento de seguridad jurídica al delimitar los efectos de la medida, pues de acuerdo con el oficio 906388 de 2020 de la DIAN los terceros que hayan contratado con el proveedor antes de la publicación de la resolución sanción mantienen la validez de las deducciones o impuestos descontables que quieran hacer valer frente al impuesto sobre la renta o sobre las ventas -IVA-, siempre y cuando no se pruebe que las operaciones fueron simuladas.

Si bien la exigencia de publicación en medios de amplia circulación cumple formalmente con el principio de publicidad de los actos administrativos, en la práctica los contribuyentes no suelen consultar regularmente estos medios para verificar el estado de sus proveedores. En las relaciones comerciales cotidianas predomina la confianza establecida entre las partes, por lo que esta búsqueda activa de información no forma parte de la rutina empresarial habitual.

Esta realidad genera una enorme discrepancia entre la expectativa normativa y la costumbre comercial habitual, donde las decisiones de contratación se fundamentan tradicionalmente en la reputación, trayectoria y confianza mutua entre las partes, más que en la verificación de publicaciones oficiales.

Sin embargo, la confianza no constituye un eximente de responsabilidad ante la autoridad tributaria, pues esta espera que cada contribuyente implemente y mantenga procedimientos rigurosos en sus relaciones comerciales.

Teniendo claro lo anterior, los contribuyentes deberían implementar unos estándares mínimos para minimizar el riesgo respecto de la celebración o continuidad de relaciones comerciales con terceros catalogados como ficticios, con el fin de poder deducir los costos y gastos que efectivamente realicen durante un periodo gravable determinado. A modo ejemplo, se podrían poner en práctica las siguientes recomendaciones: 

1. Implementación de una debida diligencia en la selección o continuidad con las contrapartes contractuales: se aconseja evaluar la idoneidad y legitimidad de sus proveedores. En lo posible incluir una verificación de antecedentes y consulta en el listado publicado por la DIAN.                                     
2. Comprobación de una empresa en marcha, establecimiento de comercio abierto al público o una dirección ubicable: verificar la existencia física o al menos operativa del proveedor, incluyendo la confirmación de instalaciones, infraestructura y actividad comercial real.
3. Comprobación de que el proveedor efectivamente cuente con clientes diferentes a usted: verificar la diversificación de la cartera de clientes del proveedor por medio de la solicitud de certificaciones comerciales, lo cual constituye un indicador fuerte de legitimidad.
4. Reconocimiento de un representante legal: validar la identidad de las personas que actúan en representación del proveedor.
5. Revisar de manera periódica la lista que la Autoridad Tributaria -DIAN- publica en su portal web de proveedores ficticios: Este constituye el mecanismo más certero y confiable para verificar si la autoridad tributaria ha sancionado a una persona natural o jurídica como proveedor ficticio, permitiendo así abstenerse de celebrar relaciones contractuales con dichas entidades. La consulta periódica de esta base de datos oficial debe formar parte integral de los procesos de debida diligencia, tanto para la evaluación inicial de nuevos proveedores como para la revisión continua de las relaciones comerciales existentes.

En conclusión, para lograr la deducción exitosa de costos y gastos, los contribuyentes deben implementar mecanismos de prevención que incluyan la debida diligencia en la celebración de contratos y la revisión periódica del estado de sus contrapartes. Esto cobra especial relevancia considerando que la DIAN define como proveedor ficticio a aquel que emite facturas por ventas o servicios inexistentes, lo que por obvias razones no conllevaría para el sancionado un cierre de sus establecimientos o una obligación de cese de actividades, pues se entiende que nunca existieron.

Es importante destacar que, si en alguna ocasión los servicios fueron efectivamente prestados o las ventas fueron reales, cualquier tercero que mantenga relaciones comerciales con un proveedor catalogado como ficticio enfrentará las sanciones correspondientes. Por tanto, la verificación proactiva del estado tributario de los proveedores constituye una medida preventiva fundamental para evitar el rechazo de deducciones.

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