La Ley 2082 de 2021 tiene como objetivo crear la categoría de municipios “ciudades capitales” y adoptar mecanismos para fortalecer la descentralización administrativa, concretamente, en el artículo 14 se fija la posibilidad para que las ciudades capitales adopten las normas especiales del Impuesto de Industria y Comercio (en adelante ICA) que rigen en el Distrito Capital:

“Artículo 14. Adopción de normatividad. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia”.

Entre las condiciones se destacan que: i) sea por iniciativa privativa del Alcalde, y ii) la adopción esté acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital.

Una de las primeras ciudades capitales en implementar esta medida fue Yopal (Casanare), municipio que mediante el artículo 18 del Acuerdo No. 22 de 2021 dispuso una tarifa del 20 por mil para las entidades financieras:

La norma adoptada por el municipio de Yopal corresponde al artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 de Bogotá D.C., el cual señala:

“Artículo 154; Industria y Comercio. A partir del año gravable de 1994 se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital: (…) 6. Sobre la base gravable definida en la ley, el Concejo aplicará una tarifa única del dos por mil (2%o) al treinta por mil (30%o)”.

El asunto de fondo radica en comprender si la disposición normativa planteó una extensión de el régimen especial aplicable a Bogotá (Decreto Ley 1421 de 1993) o, por el contrario, la extensión se predica sólo de las tarifas establecidas en el Distrito Capital (Decreto 352 de 2002).

Razón por la cual, en aplicación del mecanismo de control de nulidad simple, fue demandado el Acuerdo No. 22 de 2021 de Yopal, en donde el Consejo de Estado mediante la sentencia No. 28171 de 2024, señaló lo siguiente: 

El demandante sostuvo que si bien los departamentos, distritos y municipios tienen autonomía para establecer sus tributos esta debe ser ejercida dentro de los márgenes de la constitución y la ley, y cuestionó que la norma acusada estableciera una tarifa para el ICA sobre las actividades financieras superior a la establecida en el Distrito Capital de Bogotá D.C.

Así mismo el demandado argumentó que el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021 les permite a las ciudades capitales la adopción de las disposiciones normativas del Distrito Capital y en esa medida se incorporó el artículo 154 del Decreto Ley 1421 del 1993, el cual dispone un rango tarifario del 2 al 30 por mil y no el artículo 53 del Decreto Distrital 352 de 2002, el cual fija una tarifa del 14 por mil a cargo de las entidades financieras. Así que entiende que la tarifa del 20 por mil que establece la norma demandada para el ICA de las entidades financieras se encuentra dentro del umbral establecido para la ciudad de Bogotá D.C.

El Tribunal decidió negar las pretensiones de la demanda por lo que entiende que la extensión recae sobre la disposición que le permite al Alcalde fijar la tarifa dentro de los límites establecidos en el artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993, por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad de la norma acusada. 

Por su parte, el Consejo de Estado determina el alcance del artículo 14 de la Ley 2082 de 2021, haciendo énfasis en la facultad que tienen las entidades territoriales para establecer los elementos de los tributos; concluyendo que:

“(…) si bien los municipios tienen autonomía en materia fiscal, no pueden prescindir de la ley para el ejercicio de sus respectivas competencias, pues precisamente, la autorización legal determina de manera general o específica, los límites dentro de los cuales el acuerdo municipal fija los contenidos concretos del tributo”.

Así las cosas, señaló que el Decreto Ley 1421 de 1993 corresponde al marco legal especial para establecer el ICA en Bogotá D.C. y fue en desarrollo de este precepto legal, que el concejo distrital expidió el Acuerdo 65 de 2002 y sus disposiciones modificatorias, normatividad en la que se fijó la tarifa del ICA aplicable a las entidades financieras en Bogotá D.C., en una tarifa del 14 por mil para las actividades financieras.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta corporación considera que no es procedente la adopción del artículo 154 del Decreto Ley 1421 de 1993 para fijar la tarifa del ICA, por establecer un marco legal que no es aplicable en el Distrito Capital. Así que, la tarifa del 20 por mil prevista en el Acuerdo demandado no puede implementarse en el municipio de Yopal, ya que la tarifa aplicable en el Distrito Capital es 14 por mil; y adicionalmente la tarifa del 20 por mil dispuesta en el Acuerdo demandado no se encuentra fundamentada en la realidad tributaria del municipio de Yopal. 

Con fundamento en lo anterior el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del artículo 18 del Acuerdo No. 22 de 2021, en los apartes que fijan la tarifa del ICA para los bancos comerciales y las demás entidades financieras en el 20 por mil.

Esta sentencia tendrá efectos hacia el futuro (ex tunc); así que no se afectan las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general.

En todo caso las entidades financieras afectadas con la tarifa de 20 por mil que superaba el límite legal podrían solicitar la devolución del impuesto pagado alegando pago de lo no debido, de igual forma si fue sujeto de retención en la fuente a título de ICA tienen la posibilidad de solicitar la devolución de las retenciones practicadas en exceso ante el agente de retención, siempre que no haya presentado la declaración del ICA del periodo respectivo y en ese entendido no se hayan acreditado estas retenciones en la fuente.

Si bien esa es la posición mayoritaria del Consejo de Estado, no parece ser la única, en tanto que, se presentó un salvamento de voto por parte del magistrado Wilson Ramos Girón, argumentando que con base en el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria la adopción en las ciudades capitales de las normas que rigen para el Distrito Capital se debe predicar de una norma de rango de ley y no de una disposición de rango inferior que en el caso en particular corresponde a un Decreto Distrital, en ese orden, para el jurista la tarifa del ICA establecida para los servicios financieros por el concejo de Yopal se ajusta a la legalidad y en consecuencia, correspondía confirmar la decisión de primera instancia.

De la lectura de la sentencia, aún quedan dudas en cuanto a la aplicación de diferentes principios constitucionales en materia tributaria, pues no se realizó un análisis sobre si la adopción de las disposiciones normativas que rigen el ICA en Bogotá D.C. (a juicio del Consejo de Estado el Decreto 352 de 2002) es violatorio de la autonomía de las entidades territoriales en el entendido que solo dejaría en cabeza de las ciudades capitales la facultad de adopción de las disposiciones del Distrito Capital, en los términos ya discutidos por el concejo distrital de Bogotá D.C.

De igual manera, se omitió el análisis de los principios de reserva de ley y certeza tributaria, discusión que junto con el principio ya mencionado podría conducir a una conclusión diferente a la señalada por el Consejo de Estado en la sentencia objeto de estudio.

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