En reciente pronunciamiento², el Consejo de Estado, declaró la nulidad
de algunos fragmentos de varios conceptos y oficios³ de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, que hablan sobre la titularidad de las retenciones en la fuente en los
contratos de cuentas en participación⁴. En estos pronunciamientos se sostenía que, para el caso de las retenciones en la fuente en el contrato de cuentas en participación, sólo las podía tomar en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, el partícipe gestor, de manera que, en la distribución de los ingresos obtenidos por el contrato, se le giraban directamente las utilidades derivadas del contrato al partícipe oculto.

La sentencia responde a un cuestionamiento sobre quién tiene el derecho de imputar las retenciones en la fuente practicadas, si únicamente el socio gestor quien figura como responsable ante terceros, o también el socio oculto, en la proporción que participa de las utilidades generadas en el contrato.

En particular, los demandantes argumentaron que:

1. La doctrina de la DIAN quebranta el artículo 18 del del
   Estatuto Tributario (E.T.) al restringir la imputación de las retenciones practicadas en renta al socio gestor. Esta restricción, según ellos, crea desigualdades al limitar el reconocimiento de las retenciones al socio gestor, sin permitir que el socio oculto las aplique o impute directamente a prorrata de su participación.
2. El socio oculto debería tener derecho a reconocer las
   retenciones en proporción a su participación en el contrato, dado que también tiene que declarar los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos derivados del contrato.

Así que, permitir que únicamente el socio gestor se beneficie de las retenciones sin asociarlas a los ingresos correspondientes viola el principio de equidad horizontal entre los contribuyentes al generar un beneficio indebido al socio gestor en perjuicio del partícipe oculto, quien termina financiando el impuesto sobre la renta mediante retenciones que, en realidad, le correspondían al socio oculto solo en la proporción de la participación en el contrato vulnerando así el principio de justicia tributaria.

La DIAN defendió la legalidad de los actos demandados con base en los siguientes puntos:

1. El artículo 18 del E.T., exige que el socio gestor certifique las actividades económicas del contrato, y que reporte los ingresos, costos y gastos relacionados. Esta disposición no implica que el socio gestor pueda trasladar las retenciones al socio oculto.
2. El derecho al reconocimiento de las retenciones recae exclusivamente en el socio gestor porque no existen normas que autoricen el traslado de las retenciones al socio oculto, en tanto que, el socio gestor es el único visible ante terceros y responsable de las operaciones mercantiles, de conformidad con el artículo 510 del Código de Comercio.

En conclusión, la DIAN sostiene que su doctrina se ajusta a la normativa vigente y a la naturaleza del contrato de cuentas en participación.

El Consejo de Estado expuso los siguientes puntos clave que  fundamentan su decisión de anular la doctrina demandada de la DIAN:

1. Aunque el contrato de cuentas en participación está regido por normas comerciales que confieren al gestor la responsabilidad frente a terceros, esto no debe trasladarse al ámbito tributario, de manera que se desconozcan los derechos del socio oculto.
2. La Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 18 del E.T.,
   impone a cada parte del contrato de cuentas en participación la obligación de declarar de forma
   independiente sus activos, pasivos, ingresos, costos y
   deducciones, de acuerdo con su participación en el contrato y en este sentido también confiere a los socios ocultos el derecho a reclamar las retenciones
   proporcionalmente.
3. El hecho de que el socio gestor sea el único visible ante terceros no debe impedir que el socio oculto aplique y tenga derecho a las retenciones en función según su participación en el contrato.

En la práctica, quienes utilicen esta figura contractual deberán ajustar sus procedimientos para certificar y reconocer las retenciones de manera proporcional, lo que puede afectar su gestión tributaria al cambiar la forma
en que calculan el impuesto a cargo y los descuentos aplicables.

Por último, debe tenerse en cuenta que según el pronunciamiento le corresponde al partícipe gestor certificar las retenciones en la fuente, de manera que la misma será practicada por el pagador a nombre del partícipe gestor a quién debería reportar en el reporte de información exógena y en todo caso no debe revelarse la existencia y participación del partícipe oculto, pues esto implicaría la desnaturalización del contrato de cuentas en participación a efectos comerciales.

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