Supremacía Estatutaria en las Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESAL ¹

Las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) tienen su origen legal en el artículo 38² de la Constitución Política de Colombia, el cual garantiza el derecho fundamental a la libre asociación. Bajo esta premisa, los ciudadanos cuentan con la facultad de constituir figuras asociativas que respondan a intereses diversos, ya sea de carácter económico o social.

Así, por un lado, encontramos las sociedades que son entidades asociativas que tienen fines económicos y/o lucrativos y se encuentran reguladas por el Código de Comercio, tales como las Sociedades por Acciones Simplificadas – S.A.S., Sociedades Anónimas – S.A o de Responsabilidad Limitada – Ltda.

Y por el otro, las entidades por medio de las cuales se asocia un número plural de personas con fines sociales y de beneficio común y sin que medie el ánimo de lucro, las cuales se encuentran reguladas en principio en el Código Civil. Las entidades sin ánimo de lucro podrán ser de diferentes tipos: asociaciones, corporaciones o fundaciones. Son precisamente estas últimas, las entidades con finalidad social, el objeto de análisis del presente documento:

1.Personería Jurídica:

El artículo 633³ del Código Civil es el pilar fundamental de las entidades sin ánimo de lucro, presentando la definición de las mismas, pero además otorgándoles personalidad jurídica a las mismas. 

Este reconocimiento como “persona ficticia” es el que genera una separación jurídica necesaria entre la entidad y quienes la conforman. Gracias a esta distinción, las ESAL pueden actuar como sujetos de derecho, capaces de contraer obligaciones y ejercer derechos de manera independiente a sus asociados.

Para que esta facultad legal se materialice, el legislador reglamentó el proceso de creación de las ESAL mediante el Decreto 059 de 1991. En el artículo 14 del mencionado decreto se establecen los requisitos mínimos que debe contener el acta de constitución, funcionando esta como una hoja de ruta para que las entidades puedan tramitar su personería jurídica ante la autoridad competente y se definan las reglas de funcionamiento de la entidad.

Este proceso de formalización exige que el acta de constitución sea el reflejo fiel de la voluntad asociativa, contemplando elementos esenciales como:

1. La naturaleza de la entidad: 

Definiendo si se trata de una corporación o una fundación, o aquellas que participan de ambos caracteres.

2. La estructura de representación:

Dado que la entidad es una ficción, requiere necesariamente de una representación judicial para interactuar y ejercer sus derechos y obligaciones.

3. El consenso estatutario:

El acta debe registrar la aprobación de las normas internas que regirán la vida de la institución.

En conclusión, la interacción entre el Código Civil y el Decreto 059 de 1991 permite que el derecho de asociación deje de ser una simple intención ciudadana para convertirse en una entidad con vida jurídica propia, capaz de transformar su entorno social a través de una estructura organizada y legalmente responsable.

2. Régimen Aplicable:

Surge aquí una distinción crítica con respecto al régimen mercantil. Mientras que las sociedades comerciales gozan de una regulación exhaustiva y especializada en el Código de Comercio — con normas claras para cada tipo societario — las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) enfrentan un panorama normativo mucho más fragmentado y, en ocasiones, insuficiente.

Este fenómeno se explica por la naturaleza misma de su objeto: al no perseguir el lucro, las ESAL se alejan de la lógica de explotación comercial tradicional, lo que desplaza el ámbito de aplicación de las normas comerciales. Al carecer de un fin económico distributivo, estas entidades no buscan la generación de utilidades en favor de sus asociados; por el contrario, su enfoque reside en crear escenarios de participación social con miras a fortalecer el sector o la comunidad a la cual pertenecen.

Es imperativo precisar que la ausencia de ánimo de lucro no exime a las ESAL de la posibilidad de generar rendimientos económicos como resultado de su operación. Sin embargo, a diferencia de las sociedades comerciales, estas tienen la obligación legal de reinvertir íntegramente dichos excedentes en sus actividades sociales y en el cumplimiento de su objeto fundacional.

Respecto del ánimo de lucro, la Corte Constitucional en sentencia C-287 del 2012, señaló:

“El ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que, si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus miembros cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida.”

De esta manera, el beneficio económico se transforma en un recurso para la sostenibilidad del impacto social, y no en un medio de enriquecimiento para sus miembros.

3. Normatividad Aplicable:

Si bien es cierto, mediante el decreto 1318 de 1988 se otorgó a los gobernadores y alcaldes la facultad de inspeccionar y vigilar estas entidades, así como regular los vacíos normativos existentes, estas instituciones han realizado diversos pronunciamientos aclarando la importancia de la Supremacía estatutaria para estas entidades.

En este sentido, el artículo 641 del código civil señala que:

“Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”

Así, la supremacía normativa para las ESAL reside en las disposiciones pactadas en sus propios estatutos. Al no existir una codificación integral que prevea cada detalle de su funcionamiento, los estatutos dejan de ser un simple requisito formal para convertirse en el instrumento que garantiza la seguridad jurídica de la entidad.

Por lo tanto, resulta imperativo que este cuerpo normativo interno prevea con rigor los protocolos ante escenarios de conflicto o afectación. Es recomendable incluir procedimientos detallados tales como reglas para la desvinculación de asociados que garanticen el debido proceso, definir qué información se comparte con los afiliados y bajo qué mecanismos pueden acceder a ella, procedimientos de toma de decisiones en situaciones de crisis, entre otros.

Esta carencia de un marco legal exhaustivo obliga, en múltiples casos, a recurrir a la analogía con el derecho comercial o a interpretaciones doctrinales para resolver vacíos legales. Sin embargo, dicha aplicación analógica no puede ser automática ni directa; requiere un análisis jurídico previo que evalúe si los efectos de la norma mercantil son compatibles con la naturaleza no lucrativa de la asociación, evitando así desnaturalizar su fin social.

4. Conclusión:

A modo de conclusión, mientras que las sociedades comerciales operan bajo un marco legal robusto y predecible, las Entidades Sin Ánimo de Lucro en Colombia navegan en un ecosistema de libertad de asociación con alta responsabilidad autorregulatoria. El éxito y la estabilidad de una ESAL no dependen de la ley general, sino de la calidad y profundidad de sus estatutos.

Entender que la personalidad jurídica otorgada por el Código Civil es apenas el nacimiento de la entidad, obliga a los fundadores y administradores a actuar como “legisladores” de sus propias reglas de funcionamiento, Solo a través de una redacción estatutaria consciente, que prevea vacíos y limite la discrecionalidad, se podrá asegurar que el fin social de la organización prevalezca sobre las incertidumbres normativas del sector.

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