La renuncia a los gananciales, entendida como un acto unilateral de uno de los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal, ha suscitado diversas interpretaciones en el ámbito tributario, particularmente en cuanto a su consideración como un hecho generador del impuesto complementario de la ganancia ocasional.

Recordemos que los gananciales son, en esencia, una universalidad jurídica que surge con la disolución de la sociedad conyugal, la cual está conformada por los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal. Estos bienes, conforme al artículo 1781 del Código Civil, se consideran parte del haber social de la sociedad conyugal y, en consecuencia, se adjudican a los cónyuges al momento de su liquidación.

El artículo 1775 del Código Civil permite a cualquiera de los cónyuges, de manera unilateral, renunciar a su cuota de gananciales, acto que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, no constituye una transferencia de bienes, sino un desistimiento de derechos sobre una masa indivisa y abstracta. En este sentido, la renuncia a gananciales no altera la naturaleza de los mismos. 

La doctrina² de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) sobre la materia ha sido objeto de controversia jurídica en la sentencia 27244 de 2024 del Consejo
de Estado, al establecer que la renuncia a gananciales constituye un acto de disposición entre vivos a título gratuito, y, por lo tanto, está sujeta al impuesto complementario de la ganancia ocasional conforme a los artículos 47 y 302 del Estatuto Tributario (en adelante ET). 

El demandante solicita que se declare la nulidad de la doctrina de la DIAN al considerar que en ella se realizan dos interpretación erróneas de los artículos 47 y 302 del ET, la primera, que sólo constituyen gananciales el 50% de los derechos sociales, cuando lo cierto es que son los gananciales la totalidad del patrimonio social y la segunda, que la renuncia comporta un acto de transferencia de bienes a título gratuito asimilable a una donación de un cónyuge al otro.

El demandado argumenta que no existe transgresión a las normas superiores porque los gananciales son únicamente los bienes y derechos que son asignados a cada cónyuge cuando se disuelve la sociedad conyugal y que no se encuentran gravados en los términos del artículo 47 del ET, pero solo en el 50%, todo lo que supere esa proporción y se derive de la renuncia de uno de los cónyuges en favor del otro no conserva esa naturaleza, así mismo
afirma que la renuncia se puede asimilar a una donación entre
cónyuges, y en consecuencia está gravada con el impuesto
complementario de la ganancia ocasional.

Al respecto el Consejo de Estado señala:

1. Los gananciales no pierden su naturaleza por la renuncia a favor del otro cónyuge.

La renuncia a gananciales no conlleva la desnaturalización de los mismos, pues seguirán siendo gananciales o derechos universales para el cónyuge en favor de quien se renuncian, motivo por el cual, la adjudicación del 50% del valor de los gananciales de quien renuncia no constituye ganancia ocasional para quien los recibe.

Así que la posición adoptada por la DIAN en su doctrina desnaturaliza el concepto de gananciales y va en contra de la no sujeción de los gananciales al impuesto complementario de la ganancia ocasional prevista en el artículo 47 ET.

2. La renuncia a gananciales no equivale a una donación ni es un acto jurídico entre vivos a título gratuito. 

El artículo 302 del ET clasifica como ganancia ocasional las donaciones y otros actos jurídicos celebrados entre vivos a título gratuito. No obstante, la renuncia a gananciales no encaja dentro de esta definición, ya que no implica un acuerdo de voluntades ni
una transferencia patrimonial. La renuncia es un acto unilateral y
voluntario, en el que uno de los cónyuges desiste de su derecho sobre una cuota abstracta de la universalidad jurídica que representa la masa de gananciales, sin que exista contraprestación o aceptación por parte del otro cónyuge.

Por lo anterior, la doctrina de la DIAN desconoce el artículo 302 ET, al darle a la renuncia de gananciales la naturaleza jurídica de la donación o acto jurídico entre vivos a título gratuito.

Con base en las consideraciones previas, el Consejo de Estado decide declarar la nulidad de la doctrina de la DIAN, y así restablece la coherencia del orden jurídico, al afirmar que los
gananciales, en tanto derechos universales surgidos de la disolución de la sociedad conyugal, no pierden su naturaleza por la mera renuncia de uno de los cónyuges y, por ende, no son
susceptibles de ser gravados con la ganancia ocasional.

Esta sentencia representa un avance significativo en la protección de los derechos patrimoniales de los contribuyentes y en la correcta interpretación de las normas tributarias aplicables a la disolución de la sociedad conyugal.

Se deberá tener en cuenta, que lo dispuesto por el Consejo de Estado parece darse en el marco de una renuncia a gananciales en la liquidación de una sociedad conyugal entre dos personas vivas, motivo por el cual, surge la duda, sobre la extensión de esta regla de derecho al supuesto de una renuncia a los gananciales en el
marco de una liquidación de sociedad conyugal por causa de muerte de uno de los cónyuges y el aumento de la masa sucesoral a hacer adjudicada en el proceso de sucesión. 

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