El impuesto de registro se causa²por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los
cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.

Por regla general la base gravable de este impuesto está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Además, la ley prevé para los actos sin cuantía³ – aquellos
que no incorporan derechos apreciables pecuniariamente – una base gravable determinada de acuerdo a la naturaleza de los mismos.

Con la modificación que incorporó el artículo 187 la Ley 1607 de 2012 al inciso final del artículo 229 de la Ley 223 de 1995 se establecen como actos sin cuantía los siguientes:

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones, escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés” (Énfasis añadido).

Asimismo, fija una regla especial para aquellas operaciones que tengan relación con bienes inmuebles,
señalando que el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso.

El Consejo de Estado en reciente sentencia se pronunció sobre si la transferencia de dominio de bienes inmuebles derivada de una fusión por absorción4 corresponde a un acto sin cuantía para efectos del impuesto de registro.

El demandante solicita la devolución del impuesto de registro pagado en el registro de una fusión por considerar que se trata de un acto sin cuantía y que no implicó un aumento de capital ni una cesión de cuotas partes de interés, y en este sentido, se configura un pago de lo no debido y/o en exceso.

El demandado considera que el registro de la fusión solo se considera un acto sin cuantía cuando no implica la transferencia del dominio de bienes inmuebles. Así que en este caso debe aplicarse la base gravable especial aplicable a los inmuebles.

Para resolver el problema jurídico propuesto, el Consejo de Estado recuerda que las fusiones societarias se rigen por las reglas del Código de Comercio, según las cuales, se clasifican en fusiones por absorción, cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser adsorbidas por otra; y fusiones por creación cuando una o más sociedades se disuelven y se liquidan para dar lugar a la creación una nueva sociedad.

Luego de esta precisión conceptual, la Sala señala que:

“En los casos de fusión por absorción, la base gravable del impuesto depende de si ocurre o no un aumento de capital en cabeza de la sociedad absorbente que por esta operación adquiere la totalidad del patrimonio de las sociedades absorbidas, tanto en sus activos como pasivos, lo que surte efectos con la formalización de la fusión mediante la escritura pública”. (Énfasis añadido).

Así las cosas, en el caso de la transferencia de bienes inmuebles por fusión, el título de adquisición es la fusión, y el modo es el registro de la escritura de transferencia en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Ahora, la tradición⁴ de los inmuebles puede hacerse con la escritura pública del acuerdo de fusión o mediante escrituras separadas. En cualquier caso, la transferencia de dominio se origina en el acto de fusión, sin importar si se formaliza en escrituras distintas.

En este entendido, lo relevante para establecer si una fusión es un acto con o sin cuantía es si de él se derivan o no aumentos de capital o cesión de cuotas o partes de interés.

Para el caso de estudio, la regla especial en la determinación de la base gravable del impuesto de registro en la enajenación de inmuebles – avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación – no es aplicable a la transferencia de dominio como consecuencia de la fusión.

En conclusión, la Sala decide confirmar que las transferencias de dominio en el marco de una fusión sin aumento de capital son actos sin cuantía para efectos del impuesto de registro, motivo por el cual procede la devolución del impuesto de registro pagado de forma indebida y/o en exceso en el registro de la fusión.

Con este fallo se da mayor claridad y uniformidad en la aplicación de las normas tributarias al fundamentar la corporación su decisión en el principio de legalidad. Invitando con esto, a las entidades públicas a realizar un análisis detallado de las operaciones societarias para optimizar su cumplimiento tributario sin incurrir en cargas fiscales indebidas.

Por último, resulta pertinente analizar la posibilidad de que los contribuyentes que, en el marco de un proceso de fusión, hayan realizado pagos por concepto de este impuesto, puedan solicitar la devolución de los valores correspondientes a pagos de lo no debido.

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