El artículo 1.2.1.27.12² del Decreto 1625 de 2016, definió los activos fijos reales productivos como:

i. bienes corporales o tangibles;

ii. que se adquieran, formen, importen o construyan para que entren a formar parte del patrimonio bruto de los sujetos pasivos;

iii. que participen de forma permanente y directa en la actividad que produce renta, para la producción de bienes o servicios, y que

iv. sean susceptibles de amortizarse o depreciarse fiscalmente.

Definir esta clase de activos es importante en tanto el artículo 258-1 del Estatuto Tributario (E.T.) permite a los responsables del impuesto sobre las ventas (IVA)³, descontar de su renta (en el año en que se realice el pago, o en cualquiera de los siguientes periodos gravables) el IVA que se paga por la adquisición, formación, construcción e importación de activos fijos reales productivos, donde se incluye el IVA pagado y asociado a los servicios que sean necesarios para ponerlos en condiciones de ser utilizados.

Además, afirma la norma que: i. respecto del caso de los activos fijos reales productivos construidos o formados, el impuesto sobre las ventas puede descontarse en el periodo en que dicho activo comience a depreciarse, se active o se amortice, o en cualquiera de los siguientes periodos gravables; ii. el descuento procede de igual forma en cabeza del arrendatario, cuando los activos se hayan construido, adquirido o importado por medio de contrato de leasing o arrendamiento financiero con opción irrevocable de compra; y que iii. el IVA no pueda tomarse de forma simultánea como gasto o costo en el impuesto sobre la renta, ni como impuesto descontable en el IVA.

Sin embargo, el Decreto Reglamentario ibidem traía consigo un problema, y es que dicho beneficio tributario solamente era aplicable respecto de actividades destinadas a la producción de bienes o de servicios y al no hacerse referencia a otras actividades, excluía las comerciales.

Por lo anterior, se presentó una demanda en la que se pretende la nulidad contra el apartado del artículo 1.2.1.27.1, contenida en el numeral 4º:

“Artículo 1.2.1.27.1. Definición de activos fijos reales productivos. Para efectos del descuento de que trata el artículo 258-1 del Estatuto Tributario, son activos fijos reales productivos, aquellos que cumplan con la totalidad de las siguientes características:

(…)

4. Participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente para la producción de bienes y/o servicios, y

(…) ”.

La parte actora, invocando como fundamento la violación al principio de eficiencia tributaria, igualdad y equidad horizontal, expuso los siguientes argumentos:

• El beneficio del artículo 258-1 del E.T., se limita a los activos que participan de forma permanente o directa en la actividad de renta para la producción de bienes o servicios, y se excluye lo atinente al desarrollo de actividades comerciales.
• En la exposición de motivos de la Ley 1943 de 2018 y 2010 de 2019, se estableció dicho beneficio sin considerar el tipo de actividad que produce renta, pues lo que se quería era mejorar la competitividad a nivel empresarial.
• Se brinda un trato desigual e injustificado a los sujetos pasivos que adquieren estos bienes y se beneficia únicamente a los que los destinen en la producción de bienes o servicios.
• La administración se extralimitó en la potestad reglamentaria que tenía sobre el artículo 258-1 del E.T., en tanto modificó el sentido de la norma al excluir los activos fijos reales productivos que se destinen a la comercialización, sin existir un fundamento de índole constitucional.

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte señalado mediante la sentencia del 15 de junio de 2023⁴ , considerando lo siguiente:

• El artículo 258-1 del E.T., hace mención de forma general a los activos fijos reales productivos, y no los asocia de alguna manera a la producción de bienes y servicios.

La palabra “productivo” se refiere a que participe en la actividad que produce renta.

• Asimismo, la norma tampoco delimitó el beneficio a ciertos sectores económicos.
• a noción de activos fijos reales productivos ya había sido empleada por el derogado artículo 158-3 del E.T., para consagrar otros beneficios, tal como la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Su alcance no se limitaba a sectores productivos de bienes y servicios, sino que se aplicó y reconoció de forma indiferente a todos los sectores económicos.
• El artículo 258-1 del E.T., fue creado para mejorar la competitividad a nivel empresarial, en tanto la imposibilidad de poder descontar el IVA que se encuentra soportado, respecto de la compra de bienes de capital, constituía un castigo para dicho tipo de inversión; además constituía un costo adicional que debía afrontarse, afectando la productividad.
• La connotación de “activo productivo” implica una relación permanente y directa entre la actividad productora de renta y el bien empleado, sin distinguir el sector económico (comercial, industrial, de servicio, entre otros).

Por los motivos expuestos, la sala declaró la nulidad de la expresión empleada en la norma “para la producción de bienes y/o servicios”, entendiéndose que el beneficio tributario aludido puede aplicarse a cualquier sector económico y no solo al industrial o de servicios.

Estamos de acuerdo con la posición adoptada por el Consejo de Estado, en tanto el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al introducir una distinción inexistente en el texto de la Ley, de forma tal que resultaba cambiando el sentido de la disposición.

De igual forma, consideramos que la regulación establecida por dicho decreto constituía una violación al principio de equidad tributaria, el cual prohíbe el establecimiento de tratamientos injustificados cuando no existen motivos constitucionalmente relevantes para un tratamiento diferente⁵.

Entonces, en virtud del fallo emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los contribuyentes cuya actividad consista en la comercialización de bienes podrán tomar como descuento el IVA pagado en la adquisición de activos fijos reales productivos a los que hace referencia el artículo 258-1 del E.T.

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